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本篇文章最后一个问题即罪数的问题,连续多次帮助电信诈骗犯取款、套现,第一次帮助可能成立掩饰隐瞒犯罪所得罪,之后的行为成立电信诈骗罪的共犯,罪数如何处理?

首先,从客观上看,行为人存在多个犯罪行为,分别符合掩饰、隐瞒犯罪所得和诈骗,主观上具有不同的故意,符合数罪并罚的处罚原理。但是,如果按照数罪并罚处理,会得到罪刑不相适应的结果。例如,甲、乙都帮助电信诈骗正犯取款6次,甲的6次行为皆成立共犯,以一罪判处,乙的第一次行为评价为掩饰、隐瞒犯罪所得,之后五次成立诈骗罪共犯,按照数罪判处。结果是乙的情节更轻微的行为得到了更重的法定刑,明显不公平的结果。用张明楷的话说,罪数的认定最终是为了更正确的量刑,量刑是罪数竞合理论的目的。不考虑量刑的合理性会使罪数理论陷入教条。

又比如在其他类型犯罪中,共犯人在正犯人行为中期才得知正犯所犯的罪的性质,以此为节点共犯前后分别符合不同罪的构成要件,甲谎称丁欠自己一百万,让乙、丙控制丁,自己向丁的家人索要财物,乙丙中途得知丁并不欠甲欠,依旧帮助甲完成犯罪行为。如果乙丙一开始就知道此事则成立一罪无异议,若中途知道反而成立数罪,则使得罪刑不相适应,所以并不是所有触犯数罪的都实行数罪并罚。

除了不能数罪并罚,这种情况也不能当做连续犯、牵连犯、想象竞合犯处理。首先,连续犯必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意,每次犯罪行为可以独立构成犯罪,而多次帮助取款,其中第一次与以后的数次分别持有两种故意,每一次的数额也不一定能达到诈骗的标准,所以并不属于连续犯。其次,牵连犯也涉及两种行为,但是两种行为需要是手段与目的或者原因与结果的关系,这里讨论的第一次取款行为与后来的取款行为并不构成这两种中任何一种关系,所以不是牵连犯。再次,数次帮助诈骗犯取款也属于数个行为,不能评价为一个行为,所以不是想象竞合犯。

综上,此行为只能评价为包括的一罪。“虽然存在复数的法益侵害事实,但在能够通过适用一个法条而对其进行包括性评价的场合,称为包括一罪。”而包括的一罪分为同质的包括一罪和异质的包括一罪,我们所讨论的行为属于异质的包括一罪,即存在不同的法益侵害事实,第一次的掩饰、隐瞒犯罪所得行为侵害的是司法活动,之后的诈骗行为侵害的是他人的财产。

包括的一罪也包括“罪的吸收”与“刑的吸收”两个观点,之所以作为包括的一罪评价,是因为这些事实的不法、责任内容的紧密关联性或者具有一体性。如之前分析,第一次的帮助行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得是因为事前无通谋,当有通谋的时候则构成诈骗罪,由此可得事前有通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得罪可被评价为诈骗罪,所以,我们可以将次要的法益侵害事实包括性评价在主要的法益侵害事实中,即把侵害司法的事实评价在诈骗法益侵害事实中。

根据刑的吸收的观点,两个行为在构成要件上是不同的,所以,这不是构成要件的吸收,而是法定刑的吸收。因为电信诈骗罪的法定刑重于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法定刑,而且数罪并罚会使得罪刑不相适应,所以由重刑吸收轻刑是合理的。

总之,取款人连续为同一特定电信诈骗正犯者取款,前面的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,后面的行为构成诈骗罪的共犯的,应当作为包括一罪处理,认定为诈骗罪(但不能将掩饰、隐瞒犯罪所得的数额计入诈骗数额),不实行数罪并罚。


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