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关于电信诈骗取款人构成共犯的第二个问题即如何理解与认定帮助犯的事前通谋?此问题主要从三个方面进行讨论,一、因果共犯论与正犯结果说;二、通谋与共谋的区别;三、如何才构成事前通谋。

首先,因果共犯论:只有当参与行为与正犯结果之间具有因果性时,才能认定帮助犯的成立。按照正犯结果说,帮助人只有通过对正犯进行心理或物理的促进,使得正犯行为引起正犯结果,才成立正犯的帮助犯。所以,此处认定电信诈骗取款人是否成立诈骗犯的帮助犯重点在于其行为与正犯结果的因果性,如果帮助行为没有促成正犯结果,就不能认为帮助者构成帮助犯。

其次,要划清对既遂的帮助和对未遂的帮助,必须采用正犯结果说。如果将与正犯结果没有因果关系的行为认定为帮助行为,将无法分清对既遂与未遂的帮助,也同样会犯主观归罪的错误。文中所举经典案例为,甲意欲盗车,乙提供钥匙,钥匙并不能打开车门,甲用其他方法盗车。甲的既遂结果并没有乙的物理帮助作用(而心理帮助的有无在此按下不表),所以甲构成盗窃罪既遂,乙仅承担未遂的责任。

如前所述,因果关系是归责的必要要件,对于正犯来说,承担结果的责任需要行为与结果的因果关系,对于帮助犯也是一样。“认为帮助犯对与自己的行为没有因果关系的结果也要承担既遂犯的刑事责任,是主观主义刑法理论的结论,是为当今刑法理论所舍弃的。”

最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月1日联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称:《诈骗案件解释》)第7条规定:“明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。”这条规定描述的是在正犯既遂之前为其提供帮助以共犯论处,这一点是没有异议的。如帮助者在正犯既遂之后才知道犯罪行为而为其提供帮助则不适用这一条。其原因就是在于在事前提供的帮助与犯罪结果之间有物理或心理的因果关系。所以成立共犯与成立正犯在因果关系方面有着同样高的标准。

《电信诈骗意见》规定:“明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;3.制作、销售、提供‘木马’程序和‘钓鱼软件’等恶意程序的;4.提供‘伪基站’设备或相关服务的;5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。”上述意见中规定了八种以共犯论处的帮助行为,前七种情形都是在事前或事中提供的帮助,与正犯结果或有物理因果或有心理因果或兼而有之。而第八种情形描述的是犯罪既遂后的帮助行为,帮助者或许存有帮助犯的主观意识,但是客观上实施的是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为,一律认定为诈骗罪的共犯显然不合理,用以区分是否构成共犯需要明确一点,即帮助者与正犯是否有过事前通谋,如果没有事前通谋只是单方面明知是犯罪所得则不可能构成共犯,仅成立帮助掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

在事前有无通谋的问题上,张明楷认为首先应当区分通谋与共谋的不同。所谓共谋,“是指二人以上为了实施特定犯罪,以在共同意思之下结为一体相互利用他人的行为,进而将各自的意思付诸实行行为内容所进行的谋议”,而通谋只需要双方通过任何方式达成一个合意即可。比如下列这个案例:2016年4月以来,被告人谢某与曾某结伙通过他人冒充银行、京东商城、公检法机关的工作人员拨打电话给郑某等27名被害人,以信用卡欠款需将资金保全、订单出错需退款、涉嫌犯罪需将资金比对等方式实施诈骗。谢某与曾某雇佣、指使被告人王某、徐某办理多张银行卡,让被告人谢某群、杨某用POS机刷卡,用于诈骗钱款的转移分流以及取现。其中,谢某八次用银行卡在杨某的POS机刷卡消费,钱款转入杨某的建设银行卡内,杨某将该钱款取走后交予谢某。谢某群五次利用POS机帮助谢某套现。一审法院认为,被告人杨某、谢某群的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,二审法院维持了原判。《电信诈骗意见》规定:“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任……3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的。”帮助人与共犯并没有达到共谋的程度,也没有达到事前通谋的程度,则不能按照共犯处理,若双方达到共谋的程度,不仅有可能成立共犯,还有可能成立共同正犯,同样,以双方没有达成共谋而否认其成立帮助犯也是缺乏逻辑的。

没有争议的是,在事后实施帮助行为的场合,需要有事前的通谋才成立共犯。例如,我国《刑法》第310条第1款规定了窝藏、包庇罪的构成要件,其第2款规定:犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。据此,如果行为人事后实施了窝藏、包庇行为,但事前无通谋的,就不可能成立共犯,同时,在这样的场合,并不是因为事后实施了窝藏、包庇行为才成立共犯,而是因为事前通谋就成立共犯。”其本质的问题还是行为与结果的因果关系,事前的通谋行为为正犯加强了心理帮助,所以与正犯结果有因果关系,若没有通谋,帮助行为对结果的实现没有产生任何心理、物理上的影响则不能将其结果的发生归于帮助行为。

最后,事前通谋到底是如何表现的?人们的意思表示通常通过语言与文字互相传达,然而意思的传达方式不限于语言文字,只需要到达即可。这种表示可以通过作为方式表达,也可以通过不作为的方式表达,比如正犯要求别人帮助他隐藏犯罪所得,并且直接将犯罪所得隐藏在其住所,此时帮助者只是没有否认便达到了事前通谋。但是,第一次的帮助可以评价为掩饰、隐瞒犯罪所得,第二次及以后行为人依旧过来寻求帮助时可以认为第一次的行为构成后来行为的事前通谋,对后来的正犯行为提供了心理的加强帮助。

综上所述,电信诈骗取款人多次帮助一人或多人取款,第一次的行为可以评价为掩饰、隐瞒犯罪所得罪,之后的行为成立电信诈骗罪的共犯。


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