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张明楷教授于2019年3月25日在北大法律信息网上发布一篇文章,名为“电信诈骗取款人的刑事责任”。文章结合日本、德国刑法理论的内容,分析了在中国刑法体系中,法律与司法解释没有释明的情况下,电信诈骗罪行为人和帮助取款人构成本罪与其他罪所需要解决的问题。文章正文第一段叙述了电信诈骗案件各行为人在不同的时间点做不同的事所带来的法律后果不同,这些错综复杂的关系给处理这类案件增加了很大的难度。第二段提纲挈领提炼出主要的关键点,在文章中总结成了三个问题,第一,从不法层面考虑,帮助犯的参与时间与共犯的成立之间的关系。即,“取款人是只能在电信诈骗既遂之前实施参与行为的才成立共犯,还是在电信诈骗既遂后实质性终了之前实施参与行为也能成立共犯?”第二,如何理解与认定帮助犯的事前通谋?第三,连续多次帮助电信诈骗犯取款、套现,第一次帮助可能成立掩饰隐瞒犯罪所得罪,之后的行为成立电信诈骗罪的共犯,罪数如何处理?这三个问题论述下来,基本从犯罪构成、犯罪原理和刑罚方面分析出了电信诈骗取款人应当承担的刑事责任。

首先要解决第一个问题,取款人参与的时间对帮助犯成立的影响,解决这个问题需要确定犯罪既遂的时间点。在日本刑法的体系中,犯诈骗罪既遂的整个流程为:①行为人的欺骗行为,②受害人产生认识错误,③基于错误的认识处分财产,④行为人取得财产,⑤被害人财产损失。在德国刑法中诈骗罪的成立没有第④步的要求。结合我国的情况来看,可以肯定的是只要被害人将资金汇入行为人所指定的账户,就应当认定为诈骗既遂。而这种情况存在例外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银监会于2016年9月23日联合发布了《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通知》,要求从2016年12月1日起,个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账的,转账人在24小时之内,可以取消转账或通过银行止付。这就意味着受害人通过银行自助柜员机向行为人指定账户转账的,行为人24小时后才能够支配这些款项,此时才构成既遂。所以,既遂的时间点确定在了资金汇入行为人指定的账户,且被害人无法取消转账或止付之时。但是在多级卡诈骗模式中又出现了一种例外情形,当资金只是汇入一级账户中,还不能认定为既遂,需要职业取款人或者其他人员将资金从指定账户分转到多个下级账户才成立既遂。取款人一般在资金到账或到达二级账户时才行动。这里讨论的是事前没有通谋的情况,没有争议的是,在诈骗既遂之前,取款人帮助正犯取款构成诈骗罪的共犯,所以一种观点认为应当将既遂的时间推迟到行为人可以无阻取款的时间。而另一种观点认为不用推迟既遂的时间,既遂后在受害人的利益还未收到实质性的、终局的伤害之前,帮助人加入仍然可以构成诈骗罪的共犯。

最高人民检察院于2018年11月9日发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》(以下简称:《办案指引》)中的规定表明,电信诈骗案件中的帮助取款人对案件既遂起到了至关重要的作用,不可一律认定为从犯。同时又指出帮助人需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。上述规定所说的可以推出,取款人可以成立共犯,但是需要推迟正犯的既遂时间点或者确定其与正犯事前通谋。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月19日联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称:《电信诈骗意见》)指出:“明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外……8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。”其中并没有将事前通谋作为要件,然而其中存在另一个问题,即“法律和司法解释另有规定的除外”是否意味着如果构成掩饰隐瞒犯罪所得罪则不构成本罪的共犯?张明楷对此持否定态度。所以此意见并未解决帮助犯参与时间点的问题。

现有的法律与司法解释明确了既遂的时间点即被害人将资金转入行为人指定账户,存在一个24小时后无法止付才既遂的例外情形。另外一个问题,既遂后实质终了之前是否存在承继的共犯,这个观点是否成立,作者依旧持否认态度。德国刑法运用了这一观点,然而“实质性终了”依旧难以认定,并且我国并没有“实质性终了”这一概念,也没有哪一条刑法条文认定犯罪以“实质性终了”作为条件。《刑法》第310条、312条所规定的包庇、窝藏罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪皆是以既遂来认定,如果将之前的犯罪时间点延续至“实质性终了”时,将后续掩饰隐瞒者和包庇者包括进之前的共犯,则架空了第310条、312条,且扩大了共犯的范围使得对行为人的处罚更重,违反了罪刑法定原则。

综上所述,在中国的刑法体系中,帮助人在正犯既遂后参与其行为不可能构成共犯。是构成掩饰隐瞒犯罪、包庇窝藏犯罪还是构成正犯的帮助犯、共同正犯不能以帮助者的意志为准,德国刑法以正犯意志来区分帮助犯罪还是包庇犯罪,以主观要素代替法秩序,张明楷认为“‘正犯者的认识与意志’只是可以由法官任意填充的空洞公式”。由于“实质性终了”有着强烈的主观主义色彩,而且体现的是正犯的主观,不能作为认定取款人的行为的依据。即使是取款人自己的主观要素也只是影响其责任的认定,其行为是包庇型犯罪还是共犯,要以其行为认定。所以,“在事前没有通谋的情况下,在电信诈骗正犯者既遂后帮助取款的行为,不能成立诈骗罪的共犯。如果取款人明知是电信诈骗所得而帮助取款,则成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。”


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